羊城晚报记者 陈辉 通讯员 罗艳琼
今日看点
□侵权法细化纠纷对与错
□医学界人士多惴惴不安
□是否因此加大执业风险
□须待具体操作再下判断
在医疗纠纷频发的当下，本月刚实施的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权法》)似乎带来了一丝曙光。同时，一直备受诟病的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)再次站在生死路口。
那么，《侵权法》和备受争议的《条例》相比，在医疗损害赔偿的认定和防范上具体有哪些不同？在医疗纠纷的处理中给医患双方权益带来哪些保护？它的到来是否能就此破解医疗纠纷困局？
近日广东省医师协会组织举行实施《侵权法》专题报告会。针对新变化，广东省委党校、广东行政学院法学教研部主任，广州市人民政府法律咨询专家宋儒亮博士进行了专业解读。
变化 1
医疗机构存在过错便应赔偿
《条例》第49条规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。
《侵权法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
解读：以往许多医疗纠纷，经医疗事故鉴定，医生或医院确实存在过错，但与病人的身体损害并不构成直接的因果关系，往往并不鉴定为医疗事故。按照《条例》的规定，即只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。这种情况下病人可能拿不到赔偿，或赔偿金较低。但根据《侵权法》的规定，是否构成医疗事故并不是赔偿与不赔偿的依据，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。
医院及医生的过错如何界定？《侵权法》中已规定有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料”之一的，都可推定医疗机构有过错。这把病历的规范书写提到相当的高度，否则存在承担责任的风险。从中还可以看出，日后在医患纠纷中，医疗机构准备提供包括主观和客观在内的完整病历资料之趋势是不可避免的。
变化2
知情同意书须翔实如说明书
《条例》第11条规定：医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。
《侵权法》第55条规定：需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。
解读：在病情等向患方交代问题上，两部法规存在明显用词差异，比如《条例》规定是向患方“告知”病情，而《责任法》要求医疗人员向患者“说明”情况，比较两者，“说明”之用词较其他用词在交代手术、特殊检查、特殊治疗等问题上，医师需承担的义务又被扩充。比如很多医生向学生解释疾病及治疗机理时很会讲，能图文并茂，能讲得生动形象；可向病人讲时三言两语说完，就让病人签字了。这种情况以后可能会改观，知情同意书可能会越来越详细，真的像“说明书”一样，甚至出现图表说明。
《侵权法》还首次出现要说明“替代医疗方案”，这很有积极意义。比如有时手术中出现特殊情况要改变手术方式或方案，医生临时找家属签字同意，或者当中又出现意外情况，又要病人家属签字，这种“马拉松式手术”的情况也可能改观，要求医生在手术前就要把可能出现的各种情况及相应的治疗方案都告诉患者和家属。
变化3
紧急情况无家属签字可手术
《条例》对此无特别规定。
《侵权法》第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
解读：许多读者对发生在北京的“肖志军案件”仍记忆犹新，当时他的妻子出现了严重的妊娠并发症，孩子需立即剖出，否则
危及母子生命安全，但肖志军任凭众人劝说，就是不肯在手术同意书上签字，医生无法手术，眼睁睁看着一大一小两个生命逝去。如果当时有《责任法》，医生就不会存在这样的困惑，这一紧急情况还适用于那些一时找不到家属的危重病人。
变化4
药品如有缺陷可向医院索赔
《条例》第17条规定：“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存”，未涉及赔偿。
《侵权法》第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
解读：这一条款的增加明显是针对“齐二药事件”这样的缺陷医疗产品。病人由于使用了问题药而出现了严重的身体损害甚至死亡，于是将医院和药厂告上法庭，当时医院就认为自己是通过药品集中招标系统采购的药物，采购和使用完全合乎规范和流程，发现病人有异常反应后又及时上报给药监部门，因此自己不应承担责任。但根据《侵权法》这一条例，针对缺陷产品我国已采取了严格归责原则，即一旦出现上述情形，无论医疗机构或者相应的生产商、提供机构是否有过错，只要存在缺陷或者不合格，患者有损害，就需要承担侵权责任。这一条款许多医院认为过于严格，这是借鉴美国的规定而设立，这也是为什么美国买药难过买枪的原因之一了。
变化5
实施检查不能超出诊疗规范
《条例》第5条规定：医务人员在医疗活动中，必须严格遵守诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
《责任法》第63条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
解读：“大检查”虽然饱受患者诟病，但“一元钱”门诊也是违背医学常识的。如何判断医生所开的检查是必要的，一直缺乏依据，这一条款表明判断检查是否必要的依据是“诊疗规范”，即“违反诊疗规范的就是不必要检查”，而“符合诊疗规范检查的就是必要的”，这对医务人员自觉按诊疗规范行医提出新的法律要求。与此同时，鉴于“诊疗规范”的标准价值，像协会、学会等行业中介组织应积极协助卫生行政部门尽快出台能够为医疗护理实践所运用和医疗审判实践所采纳的“诊疗规范”，这可以为医患，特别是医生提供更多保护。
变化6
又加三条免责条款保护医生
《条例》有6个医生免责条款。
《侵权法》有3个医生及医疗机构免责条款，其中有一条为“限于当时的医疗水平难以诊疗”。
解读：6条+3条，医生和医院等于有了9条免责的保护。很多人有误解，以为《侵权法》实施就意味着《条例》的废止，目前法律界和医学界都有此呼声。但目前仍是两部法规并存，律师在辩护时可根据自己的需要选择有利于自己的法规和条款为依据。如何界定与“当时的医疗水平相当”将成为这一条款执行的关键点，也是诉讼中医患双方能否胜诉的关节点。
■业内反应
有医院负责人很激动———
若侵权法严格实施
医生简直没法看病
《侵权法》刚刚实施，许多医院的院长和医务科科长都很着急。最近广州有几家医院都请了律师到医院讲课，有的甚至打印好《侵权法》给医生们人手一份。
一提到《侵权法》，医院相关负责人很激动。越秀区一家三甲医院医务科科长说，以后医生简直没办法看病，民间有个说法“进医院病人捧着医学书看，怕吃错药；医生捧着法律书，怕吃官司”真的要应验了。针对“只要有过错医生就要担责”这一条，他举例说，目前病历书写占用了医生相当大的精力，住院一个月的病人病历可能有几十页，其中难免有疏漏，甚至一个外行都能找出来。病人万一没救过来或留下后遗症要找病历错误，要求医院担责太容易了。一旦有这样的案例真实发生，医生们都会把精力用在写完美的病历上，而不是做完美的手术上，反正手术做得怎么样没人知道，但病历写得怎样人人都能看到。
另一位三甲医院的院长，也是知名医学专家，曾参与我国多个病种诊疗规范的制定。他说疾病太复杂了，每个人又有个体差异，能制定诊疗规范的少之又少；有些制定出来了，参与制定的专家都觉得可笑。其表示，医学是个经验科学，同样是咳嗽，有经验的医生一听就知道是普通的呼吸道感染，开点药就行了；如果按照诊疗规范，可能还需要拍片才能诊断，这反而加重了病人的负担，也把专家降到低年资医生水平了，把病人当成了机器。
广东省卫生厅副厅长廖新波在博客中写道：“根据《医疗事故处理条例》的规定，患者死亡是没有死亡赔偿金的，因此扣除医疗费用外，对死亡患者的赔偿很难超过20万；但根据《侵权法》第十六条的规定，应当要赔偿死亡赔偿金，按照广东省一般地区的2008年标准，单此一项的赔偿就达到40万左右。哪一个医院没有死亡呀？……这样是不是要增加了医院的成本呢？我曾经警告一些投资者，不要以为医院的钱好赚，风险可大呢！……《侵权责任法》的施行将极大地加大医疗执业风险。”
与医学界人士的惴惴不安相比，绝大多数网友和市民对《侵权法》“保护患者”持肯定态度。
■话题背景
医疗鉴定制度 一直带病运行
医疗事故技术鉴定制度自1987年确立，到2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，在15年颇受争议的过程中，形成了设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市地方医学会、中华医学会负责组织鉴定的基本体系。
这一体系，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题决定》实施时，尽管受到冲击，但并未受太大影响。在侵权责任法实施之际，却面临存亡抉择。
据法制日报社主办的《法治周末》报道，中央财经大学法学院副教授郭华说，其实医疗事故技术鉴定制度建立依据早就与立法法发生冲突。主要是，《医疗事故处理条例》规定了医疗事故的民事赔偿与涉及诉讼的鉴定问题。而根据立法法规定，民事法律基本制度与诉讼制度只能由法律规定，有关医疗事故技术鉴定部分内容属诉讼制度。
实践中，诉讼活动在医疗纠纷上的“案由”，侵权赔偿数额的确定，以及绕过医疗事故技术鉴定而委托司法鉴定，其依据均违反上位法，导致与其他法律不协调。这一体制一直在“带病”运行。
《中华人民共和国侵权责任法》实施后，一直备受诟病的《医疗事故处理条例》再次置于生死路口。其是存是废？争议仍在继续。
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